Nota Técnica 11 (CLISP)/2020

NOTA TÉCNICA NI CLISP 11 / 2020

Centro Local de Inteligência da Justiça Federal de São Paulo

São Paulo, 28 de fevereiro de 2020

Nota Técnica CLISP n. 11

Assunto: Capacidade civil, direitos fundamentais e interdição

Relatoras: Juíza Gisele Bueno da Cruz de Lima e Juíza Katia Herminia Martins Lazarano Roncada

Revisor: Juiz Marcelo Lelis de Aguiar

I. Introdução

A presente nota técnica tem como ponto de partida a realização da oficina de design thinking intitulada ¿É necessária a interdição?¿, junto ao Ijusplab da Justiça Federal de São Paulo, oportunidade em que foram trazidas diversas visões. A imersão foi efetivada através das falas trazidas pela Promotora de Justiça do Centro de Apoio Cível e de Direitos Humanos e Sociais do Ministério Público do Estado de São Paulo, Dra. Sandra Lucia Garcia Massud; do perito do Instituto de Medicina e de Criminologia de São Paulo. IMESC e do Juizado Especial Federal de São Paulo, Dr. Élcio Rodrigues da Silva; da gerente da Agência de Previdência Social de Atendimento de Demandas Judiciais São Paulo. Centro, Sra. Natália Ferreira Weber; da Juíza de Direito do Tribunal de Justiça de São Paulo, Dra. Claudia Maria Chamorro Reberte; e da Secretaria Adjunta da Secretaria Municipal da Pessoa com Deficiência, Dra. Marinalva Cruz. A partir das premissas estabelecidas, os participantes das várias instituições presentes, conforme relação anexa, trouxeram suas experiências, proporcionando amplo debate e oferecimento de propostas que serão tratadas nesta Nota Técnica.

II. Contextualização:

Verifica-se a pertinência e relevância do tema tratado no âmbito do Centro Local de Inteligência da Justiça Federal de São Paulo, haja vista que a capacidade civil é um dos instrumentos hábeis a viabilizar o exercício de direitos fundamentais. A autodeterminação, estampada na escolha dos aspectos existenciais e patrimoniais da própria vida, é um direito de todo e qualquer ser humano, não sendo afastada em razão de eventual e específica vulnerabilidade do indivíduo, mas sim possibilitando seu exercício em regime diferenciado, promovendo, protegendo e assegurando o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promovendo o respeito pela sua dignidade que lhe é inerente (art. 1º da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência).

A presente Nota Técnica, nesse sentido, vem explicitar a necessidade de adoção de diverso tratamento jurídico no que concerne ao atual uso do instrumento da curatela, notadamente no âmbito das relações entre o Instituto Nacional do Seguro Social e seus segurados e/ou assistidos.

A questão encontra relevo à medida em que ainda é exigida a interdição como pressuposto para o recebimento de benefícios de prestação continuada (assistencial) e previdenciários, tanto por parte do INSS como em alguns seguimentos da Justiça Federal, em especial no que tange aos valores em atraso. Assim agindo, fomenta-se a propositura de ações perante a Justiça Estadual, ações essas que seriam desnecessárias.

III. Da identificação das demandas de interdição:

Ressalta-se importante aspecto trazido pela Juíza de Direito Dra. Claudia Chamorro em sua exposição. Segundo a percepção dos Juízes atuantes nas Varas de Família e Sucessões, a maioria das ações de interdição tem por finalidade a percepção de benefícios previdenciários e assistenciais, não sendo possível, entretanto, documentar estatisticamente tais dados, uma vez que não há indicadores próprios para tal, bem como não é feita a identificação da finalidade das ações nas petições iniciais.

Vislumbra-se, aí, um campo de atuação que pode ser ajustado para que haja critérios identificadores dessa realidade. A análise dos dados do Tribunal de Justiça de São Paulo identificou que não existe concentração no ajuizamento dessas demandas nas mãos da Defensoria Pública Estadual, o que se deve, acredita-se, ao fato de que especialmente no interior do estado muitas ações sejam propostas por advogados conveniados.

No âmbito do Poder Judiciário, muito relevante seria a criação de um campo em que fosse indicado o motivo pelo qual a ação de interdição está sendo ajuizada. Sugere-se, assim, a criação de campo a ser preenchido no ajuizamento da demanda: curatela

a) para fins previdenciário/assistencial, b) outros.

IV. A nova visão sobre o tema:

A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, assinada em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, aprovada pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 186/08, e promulgada através do Decreto 6.949/09, traz um novo conceito sobre a questão da deficiência e estabelece mecanismos para garantias desses direitos. Tendo em conta o disposto no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal, a Convenção passou a ter status de Emenda Constitucional. A deficiência é reconhecida como um conceito em evolução, que resulta da interação da pessoa com deficiência e as diversas barreiras que impedem sua efetiva participação em igualdade de condições com as demais pessoas. Além disso, é reconhecido o direito de autonomia e independência individuais, para que a pessoa possa fazer suas próprias escolhas.

Isso implicou a revisão dos instrumentos legais então existentes no ordenamento jurídico pátrio, vindo a ser editada a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, também conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei 13.146/15. O artigo 6º do Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência é expresso em afirmar que a deficiência não afeta a plena capacidade civil das pessoas e o artigo 8º traz ainda norma disciplinando o dever do Estado em implementar os direitos da pessoa com deficiência.

Por sua vez, o artigo 84 do Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, que está no Capítulo II: Do Reconhecimento da Igualdade perante a Lei, disciplina: Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei.

§ 2º É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada.

§ 3º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível.

§ 4º Os curadores são obrigados a prestar, anualmente, contas de sua administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano.

Houve, assim, a reforma do Código Civil, de modo que seu art. 1.767, atualmente, tem a seguinte redação:

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I. aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II. (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

III. os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

IV. (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) V. os pródigos. (destaque nosso)

Nessa linha de ideias é oportuno enfatizar a disciplina expressamente trazida pela lei no sentido de que a regra é a plena capacidade civil da pessoa com deficiência e, apenas em caráter extraordinário, sua submissão à curatela, medida excepcional, proporcional às necessidades e às circunstâncias, ligada apenas a questões patrimoniais. Há a previsão, ainda, da adoção de processo de tomada de decisão apoiada como forma de resguardar a vontade da pessoa com deficiência.

Assim, tendo como pressuposto a regra de que é plena a capacidade jurídica e, portanto, o exercício de direitos pela pessoa com deficiência, impõe-se a adoção de novos paradigmas para possibilitar que esse direito seja posto em prática sem qualquer limitação.

V. Curatela ou interdição - qual a nomenclatura correta?

Depreende-se da redação da Convenção, incorporada como norma de status constitucional, do Estatuto da Pessoa com Deficiência e do Código Civil, que o termo interdição não encontra mais lugar no ordenamento pátrio.

Um descompasso temporal, entretanto, impediu que o termo interdição fosse totalmente abolido. Isso porque, o Código de Processo Civil, Lei 13.105, de 16.05.2015, trouxe um capítulo sobre a interdição, disciplinando o tema nos moldes do Código Civil com a redação então vigente, antes das mudanças trazidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. O CPC, entretanto, só entrou em vigou um ano após a sua publicação oficial (artigo 1.045 do CPC) e o Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei 13.146/15, de 06.07.2015, posterior, portanto, entrou em vigor 180 dias após a sua publicação.

Vale dizer, o Código de Processo Civil, mais antigo, pois editado em 16.05.2015, considerou as antigas premissas, enquanto o Estatuto da Pessoa com Deficiência, de 06.07.2015, já considerou as premissas da Convenção e adequou o Código Civil às novas orientações constitucionais. Entre elas há apenas a vacatio legis mais longa do CPC, que acabou por fazer com que o Código de Processo entrasse em vigor depois do Estatuto.

Tem-se, aqui, então, outra sugestão dessa Nota Técnica, a revisão legislativa para corrigir a nomenclatura, abolindo-se, por completo, o termo interdição. Sem prejuízo, mas como decorrência do exposto e, independentemente da alteração legislativa sugerida, vislumbra-se a efetiva possibilidade de se reconhecer que o instituto da interdição é incompatível com o sistema atual, razão pela qual se faz a terceira sugestão, no sentido de substituir o termo interdição da tabela TUA. Tabela Única de Assuntos. do Conselho Nacional de Justiça pelo termo legal hoje previsto, qual seja, curatela.

VI. Necessidade de orientação e disseminação de conhecimento quanto à mudança das normas vigentes:

Ainda está enraizada em muitos a necessidade de interdição/curatela como medida protetiva a ser adotada para a pessoa com deficiência. Entretanto, não se pode perder de vista a alteração em âmbito constitucional trazida pela incorporação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência ao ordenamento pátrio e sua disciplina infraconstitucional. Como já mencionado, o olhar é outro e a forma de se garantir a proteção a essas pessoas é respeitá-las, com igualdade, enquanto sujeitos de direitos e obrigações.

Assim, o ideal é a ampla divulgação e discussão sobre o tema. Nesse sentido, sugere-se a realização de curso voltado para juízes e servidores da Justiça Federal. Considerando também a importância da capacitação daqueles que atuam em toda rede de atendimento, no caso específico, da concessão de benefícios assistenciais e previdenciários, de que a pessoa com deficiência não precisa (nem pode) ser tratada de forma discriminatória, mas deve receber o mesmo tratamento garantido a todas as demais pessoas, seria de grande valia fomentar a realização de cursos pela autarquia.

Isso implica a correção ou efetiva aplicação de todos os normativos infraconstitucionais, desde a Lei até a Instrução Normativa que orienta a conduta dos servidores do INSS e a devida capacitação desses agentes para que efetivamente reproduzam as orientações e exigências pertinentes para a hipótese.

Nesse sentido, a primeira norma que merece comento é o artigo 110-A da Lei 8.213/91, incluído exatamente pelo Lei

Brasileira de Inclusão:

Art. 110-A. No ato de requerimento de benefícios operacionalizados pelo INSS, não será exigida apresentação de termo de curatela de titular ou de beneficiário com deficiência, observados os procedimentos a serem estabelecidos em regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

Assim, o servidor deve saber que não é devida, nem necessária, a interdição para que a pessoa com deficiência possa requerer o benefício previdenciário ou assistencial. Mostra-se incorreto, portanto, qualquer encaminhamento nesse sentido da parte interessada à Defensoria Pública, como foi indicado pelas Defensoras presentes durante a oficina de design thinking. Até porque a própria Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 13.846/19, disciplina que:

Art. 110. § 1º. Para efeito de curatela, no caso de interdição do beneficiário, a autoridade judiciária pode louvar-se no laudo médico-pericial da Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

Assim, eventual necessidade de curatela pode ser evidenciada pela própria perícia administrativa.

VII. Da questão da perícia:

Essa perícia administrativa, se bem usada, tomando por base os parâmetros constitucionais e legais, pode ser grande instrumento de efetivação desses direitos. De fato, restou bem evidenciada na oficina de design thinking a necessidade de adequação da perícia administrativa de modo a identificar se houver alguma restrição a que a pessoa exprima sua vontade, propondo-se, então, fosse oficiado no sentido de readequação dos parâmetros dessa perícia.

Entre a realização da oficina e a edição dessa Nota Técnica foi editada a Avaliação Unificada da Pessoa com Deficiência no Brasil segundo a Lei 13.146/15. Protocolo Brasileiro de Avaliação da Deficiência. PROBAD.

Logicamente, não basta que haja um novo modelo de avaliação. É indispensável que esse instrumento esteja efetivamente de acordo com toda a lógica trazida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência e propicie a correta possibilidade de expressão da vontade.

Indispensável, também, que todos os peritos federais sejam capacitados para que façam bom uso do instrumento, que se mostra, a princípio, estruturado para o fim pretendido.

Por outro lado, a perícia judicial também deve guardar compatibilidade com a Lei Brasileira de Inclusão, não tendo mais lugar quesitos que questionem sobre a capacidade para os atos da vida civil. A permanência de quesito nesse sentido é inconstitucional e ilegal.

Assim, os quesitos devem se limitar a questionar sobre a possibilidade de manifestação da vontade e sobre eventual necessidade de apoio para a percepção do benefício. e, se positiva a resposta, qual esse apoio e se ele já tem disponível tal apoio. Esses quesitos podem tomar lugar tanto no laudo médico, quanto no sociológico, no caso de benefício de prestação continuada.

Nessa senda, na oficina de design thinking foi apresentada a sugestão da substituição do quesito sobre a incapacidade para os atos da vida civil pelo seguinte texto: O periciando pode administrar o seu próprio benefício previdenciário/assistencial?

O Juizado Especial Federal de São Paulo adotou a proposta efetuada.

Poderia ser acrescentado, ainda, quesito sobre a existência da necessidade de apoio e, se positiva a resposta, se o periciando já pode dele dispor. Outra sugestão, para se ater exatamente aos termos da Convenção e da Lei Brasileira de Inclusão, seria a seguinte: Levando-se em conta a disciplina na Convenção e no Estatuto da Pessoa com Deficiência e no artigo 1.767 do Código Civil, Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I. aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;

questiona-se:

- o periciando pode manifestar sua vontade?

- o periciando precisa de apoio para receber seu benefício? Se necessário, qual? Ele já tem esse apoio?

VIII. A interpretação do artigo 110 da Lei 8.213/91:

Partindo-se, então, da premissa maior de que a regra é o pleno exercício de direitos e que somente aqueles que não conseguem expressar sua vontade podem ser submetidos à curatela, tem-se a expectativa de que o número de casos em que restará evidenciada sua necessidade será infinitamente menor. Logicamente, no universo de pessoas, há aquelas que realmente não conseguem exprimir sua vontade, v.g., pessoas com mal de Alzheimer em estado avançado.

Pode-se dizer que mesmo para essas pessoas a curatela não se faz necessária em todas as hipóteses, pois a Lei 8213/91 já trouxe dispositivo que autoriza a percepção de benefício previdenciário (também aplicável ao assistencial) quando presentes o cônjuge, o pai ou a mãe.

Com efeito, o artigo 110 da Lei 8.213/91, desde sua edição tem a mesma redação, ainda existindo referência ao segurado ou dependente civilmente incapaz:

Art. 110. O benefício devido ao segurado ou dependente civilmente incapaz será feito ao cônjuge, pai, mãe, tutor ou curador, admitindo-se, na sua falta e por período não superior a 6 (seis) meses, o pagamento a herdeiro necessário, mediante termo de compromisso firmado no ato do recebimento.

Independentemente do marco temporal, a interpretação que se pode extrair desse artigo é no sentido de dispensar a interdição, na linguagem atual, curatela, para a percepção do benefício atual e de eventuais parcelas em atraso quando presentes cônjuge, pai ou mãe.

O artigo deve ser desmembrado para sua perfeita interpretação, pois caso a pessoa não esteja habilitada a expressar sua vontade, deve o benefício ser pago ao cônjuge, pai, mãe, tutor ou curador (se já houver) e, apenas na hipótese de inexistência dessas pessoas, ao herdeiro necessário e, para esse último, por período não superior a 6 (seis) meses.

Outra interpretação não se mostra possível, haja vista que por conceito básico sabe-se que a lei não traz palavras inúteis e não haveria razão de ser para a colocação: admitindo-se, na sua falta e por período não superior a 6 (seis) meses, o pagamento a herdeiro necessário, se ele fosse um daqueles já indicados no começo do artigo. Esse herdeiro necessário é um descendente ou outra pessoa na ordem de vocação hereditária, que não os expressamente mencionados (cônjuge, pai ou mãe).

O Decreto 3.048/99 assim trata do tema:

Art. 162. O benefício devido ao segurado ou dependente civilmente incapaz será pago ao cônjuge, pai, mãe, tutor ou curador, admitindo-se, na sua falta e por período não superior a seis meses, o pagamento a herdeiro necessário, mediante termo de compromisso firmado no ato do recebimento.

Parágrafo único. O período a que se refere o caput poderá ser prorrogado por iguais períodos, desde que comprovado o andamento regular do processo legal de tutela ou curatela. (Incluído pelo Decreto nº 6.214, de 2007)

A questão é que o INSS deu interpretação diversa, inovando na regulamentação, na Instrução Normativa 77/2015.

Segue trecho do IN 77/2015:

Seção II. Da tutela, curatela e guarda legal, guarda e administração provisória

Art. 493. O beneficiário, civilmente incapaz, será representado pelo tutor nato, detentor da guarda, tutor, curador ou administrador provisório, de acordo com os seguintes conceitos:

I. tutela é a instituição estabelecida por lei para proteção dos menores, cujos pais faleceram, foram considerados ausentes ou decaíram do poder familiar;

II. curatela é o encargo conferido a uma pessoa para que, segundo limites legalmente estabelecidos, cuide dos interesses de alguém que não possa livremente administrá-los, estando, assim, sujeitos à interdição, na forma do Código Civil, incluindo-se os menores de dezoito anos se assim declarados por sentença judicial;

III. guarda é um dos atributos do poder familiar que consiste no direito definido em juízo, quando necessário, de um dos pais, ambos ou terceiro ficar com a responsabilidade de ter o menor em sua companhia; e

IV. administrador provisório é o herdeiro necessário, observado o § 3º deste artigo, ou o representante de entidade de atendimento de que trata o art. 92 do Estatuto da Criança e do Adolescente. ECA, que representa o beneficiário enquanto não for finalizado processo judicial de tutela ou curatela.

§ 1º A tutela, a curatela e a guarda legal, ainda que provisórios, serão sempre declarados por decisão judicial, servindo, como prova de nomeação do representante legal, o ofício encaminhado pelo Poder Judiciário à unidade do INSS.

§ 2º Não caberá ao INSS fazer exigência de interdição do beneficiário, seja ela total ou parcial, consistindo ônus dos pais, tutores, cônjuge, de qualquer parente, ou do Ministério Público, conforme art. 1.768 do Código Civil.

§ 3º Especificamente para fins de pagamento ao administrador provisório, são herdeiros necessários, na forma do art. 1.845 do Código Civil, os descendentes (filho, neto, bisneto), os ascendentes (pais, avós) e o cônjuge.

(...)

Art. 495. O recebimento do benefício de titular civilmente incapaz será realizado por um dos representantes elencados no art. 493.

(...)

§ 3º O pagamento de atrasados de qualquer natureza (concessão, revisão ou reativação de benefício) somente poderá ser realizado quando o requerente apresentar o termo de guarda, tutela ou curatela, ainda que provisórios ou com prazo determinado, expedido pelo juízo responsável pelo processo. (Nova redação dada pela IN INSS/PRES nº 85, de 18/02/2016)

Segundo se extrai do parágrafo 3º do artigo 493 da IN 77, de 21 de janeiro de 2015 (atualizada em 15.05.2018), a interpretação do INSS não considera a distinção do artigo 110, que fez uma diferenciação para o cônjuge, pai e mãe. Apenas os demais herdeiros necessários é que devem ser vistos na condição de administradores provisórios.

Propõe-se, então, a formação de Grupo de Trabalho, com integrantes da Procuradoria Federal, do INSS, do Poder Judiciário, entre outros, para aprofundamento da análise e propositura de nova redação da Instrução Normativa 77/2015 nessa questão.

Assim, as sugestões aqui apresentadas podem ser aqui enumeradas:

1) a criação de campo a ser preenchido no ajuizamento da demanda: curatela a) para fins previdenciário/assistencial, b) outros.

2) a revisão legislativa para corrigir a nomenclatura, abolindo-se, por completo, o termo interdição;

3) a substituição do termo interdição da tabela TUA ¿ Tabela Única de Assuntos. do Conselho Nacional de Justiça pelo termo legal hoje previsto ¿ curatela;

4) a realização de curso voltado para juízes e servidores da Justiça Federal e fomentar a realização de cursos pela autarquia;

5) a substituição do quesito, nos moldes indicados;

6) Propõe-se, então, a formação de Grupo de Trabalho para aprofundamento da análise e propositura de nova redação para a Instrução Normativa 77/2015 nessa questão.

Documento assinado eletronicamente por Gisele Bueno da Cruz de Lima, Juíza Federal, em 28/02/2020, às 18:20, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Katia Herminia Martins Lazarano Roncada, Juíza Federal Presidente do Centro Local de

Inteligência da Seção Judiciária de São Paulo, em 28/02/2020, às 18:29, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Marcelo Lelis de Aguiar, Juiz Federal Revisor, em 28/02/2020, às 19:08, conforme art. 1º, III, "b",

da Lei 11.419/2006.